I - INTRODUÇÃO
O art. 227 da Constituição Federal introduziu no ordenamento jurídico pátrio a doutrina da proteção integral, em detrimento da outrora vigente legislação menorista.
O dispositivo constitucional enfocado foi regulamentado por intermédio da Lei Federal 8.069/90, o festejado Estatuto da Criança e do Adolescente.
Ao elaborar o Estatuto, o legislador federal compilou em um mesmo diploma legal normas de direito civil , penal, processo penal, administrativo, ao mesmo tempo em que definiu o atendimento à criança e ao adolescente como política pública municipal.
Para o fim a que se propõe o presente estudo, importa aqui, analisar as normas de direito administrativo e a municipalização do atendimento à criança e do adolescente previstas no Estatuto, `a luz da repartição constitucional de competências , estabelecida pela Constituição de 1988.
Antes de adentrar no mérito da questão, importante explicitar a eventual divergência que pode exsurgir no momento em que os Municípios legislarem sobre requisitos à candidatura de conselheiros tutelares.
II - A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Os artigos 131 a 140 da Lei Federal 8.069/90 dispõem sobre o Conselho Tutelar, conceituando o órgão, dispondo sobre a sua composição, requisitos à candidatura, atribuições, competência para aplicação de medidas de proteção, processo de escolha dos conselheiros tutelares e impedimentos para exercício em um mesmo Conselho Tutelar.
A primeira vista pode parecer aos menos afeitos a interpretação de normas desta natureza, que o legislador federal, no âmbito de sua competência, esgotou a possibilidade de dispor sobre o assunto, sendo inconstitucional legislação proveniente de outro ente da Federação que dispusesse sobre o tema.
Conquanto aparentemente lógica a conclusão, parte, na verdade, de premissa absolutamente falsa.
A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, e Municípios e do Distrito Federal , sendo que sua organização político-administrativa compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos da Constituição.
Este comando constitucional estruturador da Federação, implicou no reconhecimento de parcela de poder aos entes federativos integrantes da República. Esta parcela de poder são as competências constitucionais estabelecidas pelos constituintes para União, Estados e Municípios, desenhando, assim, o perfil constitucional da federação cooperativa, as responsabilidades de cada ente, bem como as matérias que a cada um cabe dispor. Os artigos 21, 22, 23, 24, 25 e 30 da Carta Magna dispõem sobre a repartição de competências, combinando as ditas privativas, repartidas horizontalmente, com competências concorrentes, repartidas horizontalmente.
Inserido neste contexto estão as regras constantes do Estatuto da Criança e do Adolescente. Preliminarmente a fonte constitucional para que a União legisle sobre o tema está no art. 24, inc. XV, o qual estabelece:
"Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
...
XV - proteção à infância e à juventude;
...
§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
..."
Ocorre que, para legislar sobre proteção à infância e a juventude, conforme já dito, os congressistas criaram normas de diversas naturezas. Todavia, conforme transcrito no parágrafo primeiro em epígrafe, compete à União legislar somente sobre normas gerais, sem adentrar na especificidade , possibilitando, assim, a perfectibilização da política de descentralização administrativa insculpida na Carta Magna.
Em dispositivos de natureza penal (ato infracional e crimes praticados contra criança e adolescente, p. ex.) ou de natureza civil (adoção, pátrio poder e guarda, p. ex.), não emerge problema maior, conquanto ter a União legislado na integralidade. Isto por força do próprio sistema constitucional, o qual no artigo 22, inc. I, estabelece que compete à União legislar privativamente sobre direito civil e direito penal. Ao mesmo tempo, em se tratando de competência privativa não podiam Estados, Distrito Federal ou Municípios disporem sobre o tema, mesmo de forma complementar.
Destarte, o cerne da controvérsia situa-se naquelas normas do Estatuto da Criança e do Adolescente cuja competência para legislar da União cinge-se às normas gerais, dentre as quais está todo o capítulo atinente ao Conselho Tutelar. Diversos doutrinadores já buscaram conceituar o que sejam normas gerais. Não é objetivo do presente estudo aprofundar a análise do tema. Contudo, para efeito de situar a questão adotamos o conceito do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto , a seguir transcrito:
"Normas gerais são declarações principiológicas que cabe à União editar, no uso de sua competência concorrente limitada, restrita ao estabelecimento de diretrizes nacionais sobre certos assuntos, que deverão ser respeitadas pelos Estados-Membros na feitura das suas legislações, através de normas específicas e particularizantes que as detalharão, de modo que possam ser aplicadas, direta e imediatamente, às relações e situações concretas a que se destinam, em seus respectivos âmbitos políticos".
Não obstante as dúvidas conceituais do que sejam normas gerais, um caminho para elucidar o impasse todos os doutrinadores apontam: a casuística. E no caso concreto é indubitável que o regramento legal contido nos artigos 131 a 140 do ECA são normas gerais decorrentes do exercício da competência constitucional deferida pelo art. 24, inc. XV da Carta Magna . Isto porque a norma cria o instituto, estabelece a sua função precípua, a forma de investidura e atuação, designando ao ente municipal, no âmbito de sua competência, que disponha sobre horário e local de funcionamento, remuneração e número de conselhos. Destarte, a própria norma respeitou a competência municipal para dispor sobre assuntos de interesse local (art. 30, II da Constituição Federal), ao referir expressamente competir aos municípios legislar sobre o tema. Exceto a obrigatoriedade da criação de Conselho Tutelar com 05 (cinco) membros, que do nosso ponto de vista é de duvidosa constitucionalidade , as demais regras são normas gerais editadas dentro do limite constitucional estabelecido.
Diante da constatação de que a União legislou sobre normas gerais ao dispor sobre Conselho Tutelar no ECA e que o indigitado art. 24 da Constituição Federal refere-se apenas aos Estados e ao Distrito Federal, cabe indagar novamente com que fundamento aparecem Municípios legislando sobre Conselhos Tutelares. A resposta encontra amparo no artigo 30, I, II e V da Carta Magna, a saber:
Art.30. compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
III - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo , que tem caráter essencial; (grifei)
A criação dos Conselhos Tutelares é decorrência da política de descentralização administrativa e da municipalização do atendimento à criança e ao adolescente. O Conselho Tutelar é um órgão público, sendo os conselheiros agentes públicos municipais . Existe, portanto, um serviço público criado que é de interesse local . Destarte, o órgão a ser criado deve ser debatido nos municípios e institucionalizado à luz da realidade da urbe. Diante da diversidade da realidade dos Municípios teremos diferença de número de conselhos, de pagamento ou não aos conselheiros, de funcionamento ininterrupto e de diferenças de requisitos à candidatura. Aliás a essência da municipalização do atendimento à criança e ao adolescente está em que a própria comunidade assuma esta questão como problema seu, a ser enfrentado globalmente. Para tanto, os poderes constituídos, leia-se Executivo e Legislativo Municipal, devem legislar para criar o serviço público Conselho Tutelar, com base na necessidade local. Assim, não há formas gerais prontas a acabadas. Aos Municípios menores em que todos se conhecem e que o conselheiro tutelar pode ser localizado na iminência e quando da efetiva violação de direitos de crianças e adolescentes talvez não haja necessidade de sequer estabelecer expediente. Contudo, em Municípios maiores onde o local de funcionamento do serviço público é a referência para buscar o "socorro" imprescendível, o serviço deve funcionar de forma permanente. Este ente outros tantos outros, é a especificidade que cabe aos Municípios legislar, para atingir a essência do que a Constuição Federal e o Estatuto como norma regulamentadora visaram atingir, que á a municipalização do atendimento `a criança e ao adolescente, aliado ao atendimento imediato para prevenir e remediar as violações de direitos sofridas pelos mesmos.
Assim, inobstante os Municípios não constarem no art. 24 como aptos a legislarem sobre proteção à infância e ao adolescente, aquilo que for de interesse local e, especificamente para criação do serviço público, pode e deve legislar.
Ainda, abstraindo o fato de estar dispondo sobre serviço público municipal, no âmbito da legislação concorrente podem os Municípios suplementarem a legislação federal e a estadual, no que couber (art. 30 II da C. F.) A competência suplementar engloba a complementar, que significa desdobrar, pormenorizar, detalhar o conteúdo de uma norma geral e a suplementar, que significa suprir, preencher. Destarte, pode e deve o Município complementar normas gerais originárias da União, a fim de ver cumprida a sua responsabilidade pública.
Em regra a possibilidade de complementação da legislação proveniente da União deve estar vinculada ao interesse local. No caso em exame a municipalização do atendimento à criança e ao adolescente é suficiente para justificar o interesse municipal em complementar a norma federal.. Para ilustrar importante trazer à colação opinião de Edson Seda, membro da Comissão Redatora do ECA, especialista na matéria:
"...o que há são crianças ou adolescentes atendidos ou violados em seus direitos, que moram no Município, são filhos de pais que moram no Município, vivem em vizinhanças num bairro do Município e cultivam seus valores, suas aspirações, suas alegrias, suas tristezas na comunidade própria do Município. Cabe ao município discutir e resolver a situação de atendimento dos direitos dessas crianças e adolescentes em sua realidade comunitária, e decidir como fazer para que os direitos ameaçadosou violados sejam instaurados em sua plenitude".(apud, Liberati, Wilson, in Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, Ed. Malheiros, 1993, p. 53-54)
III - DOS REQUISITOS A CANDIDATURA DE CONSELHEIRO TUTELAR
O art. 133 do Estatuto da Criança e do Adolescente, assim estabelece:
Para canditatura a membro do Conselho Tutelar, serão exigidos os seguintes requisitos:
I - reconhecida idoneidade moral;
II - idade superior a vinte e um anos;
III - residir no Município;
Porto Alegre, assim como a maioria dos Municípios brasileiros, estabeleceu, por intermédio de lei municipal, requisitos outros, complementares aos estabelecidos pelo Estatuto. Isto porque, a experiência do primeiro mandato demonstrou que para o exercício do munus público lhes foi conferido, era necessário que os conselheiros possuíssem, no mínimo, experiência com criança e adolescente ou em defesa da cidadania, bem como tivessem participado de algum curso ou similar com discussão específica sobre criança e adolescente. A norma visou afastar aventureiros, pessoas que apenas buscassem a contraprestação remuneratória que o exercício da função outorga e que, por outro lado, tivessem o mínimo conhecimento do assunto. Já o segundo mandato fez denotar a necessidade de ampliar as exigências, fazendo com que os interessados se submetessem a uma prova de conhecimento do Estatuto, para candidatar-se ao exercício da função. Isto porque, no mínimo o instrumento cotidiano a ser utilizado em defesa das crianças e adolescentes os conselheiros necessitam conhecer, para bem exercer a função.
A ampliação dos requisitos à candidatura a conselheiro tutelar, efetuada por intermédio de lei municipal, além de uma prerrogativa constitucional é um dever legal, à medida em que, na estrutura federativa, são os Municípios diretamente responsáveis pela efetivação da política pública de proteção às crianças e adolescentes, tendo papel preponderante na tutela dos direitos e garantias dos mesmos.
Destarte, reconhecendo este papel do Município impossível negar-lhe competência para dispor sobre requisitos à candidatura. O legislador federal poderia ter dito tratar-se de requisitos mínimos. Não o disse certamente por saber estar legislando sobre normas gerais, que podiam e deviam ser complementadas, à luz da realidade local. Em municípios maiores situados em regiões do país com maior instrução, talvez a formação escolar seja requisito significativo para qualificar àqueles que atuarão em defesa dos tutelados. Todavia, a regra não podia e não devia ser geral, pois o cerne da municipalização reside nas cidades encontrarem alternativas aos seus problemas e não na adoção de fórmulas prontas e acabadas, ditadas como receitas gerais, inobstante a peculiaridade, a cultura regional e a realidade local de cada municipalidade.
Porto Alegre demorou dois mandatos (seis anos) para assumir que necessitava maior qualificação dos conselheiros tutelares. Para tanto, optou pela realização de uma prova preliminar sobre o ECA. A descentralização das políticas de atendimento tem como pressuposto exatamente este debate que visa o aprimoramento, o aperfeiçoamento e a superação dos institutos criados para que melhor eles atendam às finalidades para o qual foram instituídos. Ninguérm melhor do que os munícipes para apontar o aperfeiçoamento necessário, sendo que o fazem por intermédio dos poderes constituídos responsáveis pela edição das leis.
IV - A POSIÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL
Os doutrinadores ao comentarem o art. 133 do ECA, são praticamante unânimes em dizer que o legislador federal somente regrou parâmetros essenciais para admissão de candidaturas, deixando ao Município, a prerrogativa e atribuindo a responsabilidade de ampliá-las, atendendo a realidade local.
Os excertos abaixo comprovam a assertiva, conforme segue:
"A Lei Federal contentou-se em estabelecer os requisitos mínimos. Nada impede que o Município os amplie, pois o art. 30, II da CF lhe dá competência para "suplementar a legislação federal e a estadual, no que couber"". (Vários autores. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado - Ed. Malheiros, 1992, p. 409)
" A lei estabeleceu os requisitos mínimos, podendo o legislador municipal ampliá-los para atender as peculiaridades locais". (Cury, Garrido ( Marçura. Estatuto da Criança e do Adolescente Anotado, RT, 1991, p. 71)
" Os requisitos apresentados são os mínimos exigidos, podendo a lei municipal ampliá-los para atender as peculiaridades regionais, tais como experiência comprovada ou a especialidade em trabalho com crianças e adolescentes, ou ter formação universitária". (Liberati, Wilson. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Ed. Malheiros, 1993, p. 107-108)
"A lei federal preocupou-se, tão somente, em estabelecer requisitos mínimos de admissibilidade à candidatura dos conselheiros tutelares.
Pelo princípio da municipalização contido no art. 88,I do ECA, fica a critério do Município suplementar a norma citada, com fulcro no art. 30,II da CF, para ampliar esses requisitos, adequando-se às peculiaridades locais." (Liberatti, Wilson Donizetti e Cyrino, Publio Caio Bessa - Conselhos e Fundos no Estatuto da Criança e do Adolescente, ed. Malheiros, 1993)
Cabe aduzir, que o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, em uma Resolução de 1997, assim orienta os Municípios:
"Inclusão na lei municipal que cria os Conselhos, de novos critérios para habilitação dos candidatos a conselheiro tutelar, além dos que constam no art. 133 do ECA, de acordo com a realidade do Município."
O Tribunal de Justiça do nosso Estado já se posicionou quanto a questão, consoante as decisões assim ementadas:
CONSELHO TUTELAR. MEMBRO. ELEIÇÃO. REQUISITOS.
Não há como interpretar que o Estatuto da Criança e do Adolescente atribui aos municípios apenas a regulamentação sobre a forma de funcionamento dos Conselhos Tutelares, eis que, cada Município, pode e deve legislar supletivamente, atendendo as suas próprias peculiaridades, estabelecendo exigências ou condições para o registro dos candidatos ao pleito como membro do Conselho Tutelar. Tal competência está insculpida no art. 30, II da carta Magna. In casu, a ilegalidade do ato da autoridade coatora consiste no fato de exigir requisito para candidatura, não exigido pela Lei Federal (ECA), tampouco pela Lei Municipal. Confirmada a sentença que julgou procedente o Mandado de Segurança." Reexame Necessário Nº 595043944, 8ª Câmara Cível, decisão publicada na revista de jurisprudência do TJRS Nº 174, Relator Des. Eliseu Gomes Torres
CONSTITUCIONAL. CONSELHO TUTELAR.. ELEIÇÃO. REQUISITOS AOS CANDIDATOS. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL SUPLEMENTAR.. CONSTITUCIONALIDADE.
Aos Municípios compete, segundo o art. 30, II da CF-88, legislar suplementarmente à União, aos Estados e ao Distrito Federal, sobre matérias arroladas no art. 24 da Carta Política, cujo inciso XV abrange a "proteção à infância e à juventude". Por tal razão, é constitucional a Lei Municipal que, adaptando a legislação da União às peculiaridades locais, erige outros requisitos para os candidatos à eleição para o Conselho Tutelar. Apelação desprovida.. Apelação Cível Nº 594007429, 1ª Câmara Cível, Relator Des. Araken de Assis.
REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO TUTELAR DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. INTEGRANTES. REQUISITOS. LEI MUNICIPAL. ESCOLARIDADE.
Pode a Lei Municipal ampliar os requisitos da lei federal, a serem preenchidos pelos candidatos ao cargo de conselheiro tutelar. A conclusão do antigo ginasial equivale à escolaridade completa do primeiro grau. Segurança deferida pela admissão do candidato. Sentença confirmada por apenas um dos fundamentos. Reexame Necessário Nº 597129808, 8ª Câmara Cível, Relator, Des. Antônio Guilherme Tanger Jardim.
V - CONSIDERAÇÕES FINAIS
O raciocínio simplista que pode até parecer lógico de que a lei federal sempre prepondera sobre a lei estadual e municipal e que a estadual sempre prepondera sobre a municipal não encontra guarida na repartição constitucional de competências, estabelecida na Constituição Federal. A preponderância de uma lei sobre a outra decorre da matéria objeto da legislação e do âmbito de competência da mesma.
A Constituição Federal abrigou um elenco de competências concorrentes, sobre as quais cabe a União legislar sobre normas gerais. Apesar dos Municípios não constarem expressamente como destinatário de competência concorrente (art. 24 CF), podem legislar concorrentemente baseado no art. 30 II, conquanto é possível suplementar legislação federal e estadual.
Os Municípios podem e devem legislar complementarmente a legislação federal, com fundamento no art. 30 inc. I,II e V da Constituição Federal, estabelecendo requisitos à candidatura de conselheiros tutelares, desde que tais requisitos atendam ao interesse local, sejam gerais de forma que não deturpem o sentido do órgão criado pelo Estatuto (p. ex. dispor que somente determinados profissionais podem ser conselheiros tutelares - sociólogos, assistentes sociais ou outros), bem como não descaracterize o órgão no qual o princípio constitucional da participação popular se perfectibiliza.
A Constituição Federal em seu art. 5º inc. II, estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Por força desta norma são inconstitucionais requisitos à candidatura que não sejam decorrentes de lei. Não cabe, pois, estabelecer requisitos por intermédio de Resolução do Conselho da Criança e do Adolescente ou da Comissão Eleitoral, mesmo que tenham delegação para condução do processo eleitoral.
A consecução prática dos preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente constitui-se em desafio para o resgate da cidadania. Os conselheiros tutelares, guardiãos diretos dos interesses de crianças e adolescentes e responsáveis imediatos pela defesa da violação de direitos precisam ser pessoas capacitadas, profundas conhecedoras da realidade com que vão trabalhar e sabedoras dos instrumentos de defesa que poderão utilizar em prol dos tutelados. Por isso mais do que dever legal, é imperativo moral que a sociedade portoalegrense que elege diretamente os conselheiros tutelares, que os remunera para que bem exerçam o seu munus público, exija qualificação e conhecimento da realidade para aqueles que se dispõem a assumir este compromisso.
Vanêsca Buzelato Prestes
Procuradora do Município de Porto Alegre.
